当前位置:网站首页 > 业务研究 > 业务研究    宜昌律师网-宜昌市律师协会主办

阅览详情 / View details

防止合同欺诈八论
来源:诚昌所   发布日期:2012/8/1 0:00:00   浏览次数:2266

以逸待劳
 
      ——防止合同欺诈之一:运用担保。
  合同是现代商业社会中最重要的法律文书,人们所有的确立、变更、终止民事权利义务的行为均为合同行为。现在商场精英们大多数已认识到合同的重要性,交易过程中多有签订书面合同,但据国家工商总局的统计,我国每年大约还是有三至四千亿的合同金额未得履行。签了合同不履行那合同无异于一纸空文,这一方面反映出社会诚信度的薄弱,另一方面也反映出所签合同内容不够严密,尤其对违约行为防范不足。
  人们都说商场如战场,如何以商战中既不影响易双方的信任,又能积极促进双方守约呢?我国古代三十六计中的以逸待劳不失为一个良方,以逸待劳意指在战争中采用积极防御方式,以我方的养精蓄锐对付敌人的疲劳进攻,使战斗形式由被动变为主动。
  在订立商务合同时担保条款就是以逸待劳的具体运用。担保是确保合同履行的一项法律措施,目的在于促使当事人履行合同。我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式。
  经定金为例,定金是指合同双方约定一方向对方先给付一笔金钱作履约的保证,债务人履约后定金抵作价款或退还,付定金方违约的定金被没收,收定金方不履行的应双倍返还定金。例如在一个价值100万的买卖合同中买方下20万元定金后,买方违约解除合同则已付的定金归卖方所有,卖方如果违约不供货则要依法返还买方40万元。
  俗话说:“害人之心不可有,防人之心不可无”,自己以诚信为本,并不能自然使所有的商业对手都能遵守诚信,所有的担保方式只是为了约束小人的积极防御战术,运用好包括定金在内的担保方式,既能较好的维护自己的应得利益,又不会对讲究诚信的君子产生任何生意上的妨碍,可谓“朋友来了有美酒,豺狼来了有猎枪”。
 
不引人注目的陷井
 
  ——防止合同欺诈之二:注意违约标准。
  印度和巴基斯坦为克什米尔争斗多年,寻根溯源还是由于历史上划界不清,导致双方都认为自己有理。国与国之间的大事尚且“公说公有理,婆说婆有理”,在我们的商务活动中就更需要把一些看似无关紧要但却事关生死的问题以书面的形式确定清楚。
  曾经有这样一个案例:我国西部某国企效益下滑业务人员四处寻求订单,某贸易公司在此时上门向其订购100万元的产品,要求价格极低,但同时说明对产品质量要求不高只要能使用就行,为示诚信还可以先付5万元的定金,等米下锅的国企如同盼到了救星。订合同时贸易公司在合同中不经意的埋下了“质量依照国家标准”的伏笔,并设定了30%的违约金,国企的经办人员以为“国家标准”只是一句套话根本未留意。但到了产品交货后,没等国企找贸易公司要货款,贸易公司却已拿着国家权威部门的“不符合国家标准”的检验报告先行起诉国企违约要求解除合同并赔偿30万元的违约金,法院依照合同最后只能判决国企败诉。
正是由于国企忽视了“质量标准”这个看似无关紧要的问题,导致自己陷入了对方的圈套。
  《合同法》第六十二条专门对质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式和履行费用的分担等容易产生争议的问题规定了处理方式。例如 “(合同中对)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”。在上述案例中,即使贸易公司未在合同中埋下“质量依照国家标准”的伏笔,贸易公司也可以依照《合同法》的规定要求国企承担违约责任,除非国企在合同中与对方就质量标准作出特殊约定。
套用于佑任老先生的一句名言,任何商务合同可都是“小处不可随便”。
 
选择战场
 
      ——防止合同欺诈之三:预先设定管辖。
  在法制并不十分健全的今天,人们只想到产生纠纷后可以通过法律途径解决,但往往没有想到进入法律程序后下一步如何走的问题。古人云:“天时不如地利”,这一步最重要的就是能够找到一个既有管辖权又能有利于自己案件审理的法院。
  我国民事诉讼法规定:因合同提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地法院管辖。但同时允许当事人在合同中约定选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖。实际上法律对于民事纠纷当事人赋予了自由选择管辖法院的权利。
  假设一个买卖合同中,一方在海南一方在东北,如果双方未在合同中对产生争议后由何地法院管辖作出约定,那么案件只能由被告(多为实施合同欺诈或者违约方)住所地或者合同履行地法院管辖,守约方在合同履行中本来就吃了亏,还要不远万里到违约方的家门口去打官司,不说时间、精力和差旅费的消耗难以预计,就是在与司法机关的勾通上也存在着诸多不便,即使最后官司打赢了也是事倍功半。如果能够在合同中预先约定由原告住所地法院管辖,违约方要不远万里到你的家门口来打官司,守约方可就占尽天时、地利与人和了。
  上面谈的是明确约定管辖地,但是就象没有谁结婚是为了离婚一样,大多数商人还是为了合作而走到一起的,所以最好还是暗设管辖地,亦即只在合同中约定合同履行地,而不需要明说争议发生后由哪里管辖,以免伤了双方合作之初的和气。
如果在合同中约定以自己住所地为合同履行地,一旦发生争议,就可以直接到自已住所地法院起诉的。另外,合同的性质也是确定合同履行地的依据之一,按照最高人民法院的司法解释,加工承揽合同以承揽人住所地为履行地,贷款合同以金融机构住所地为履行地,这些都可以作为自己选择战场的依据。
 
悬崖勒马
 
  ——防止合同欺诈之四:中止履行
  商务合同签订的即使再完备,也不可能预见到履行过程中发生的所有情况,虽然理论上要求合同双方都讲求诚信,但实践中如果一方不讲诚信的前提下还苛求另一方守约,就有可能造成欺诈者得利诚信者受损的结果。
那么在履行过程中如果发现对方有令你产生怀疑之处的,该如何处理呢?我国合同法规定了合同当事人享有三种抗辩权,即同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权这三种中止履行的对抗手段。
  同时履行抗辩权指合同双方相互负有债务,如果没有先后履行顺序的则应当同时履行,一方在对方履行之前有权拒绝对方的履行要求。同时履行抗辩权广泛适用于买卖合同、租赁合同等常见合同之中,此时拒绝向对方履行债务不但不构成违约,它还产生对抗对方要求自己立即履行要求的效力。
先履行抗辩权指当事人债务有先后履行顺序,先履行一方未履行或者履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝对方的履行要求。市场上经常存在的交易形态并不仅限于同时履行,双方的履行经常有先后顺序。应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;以及丧失商业信誉或者其它可能丧失履行能力的情况时,可以中止履行,待对方解决这些情况后再履行债务。
  不安抗辩权是指合同的双方当事人中,负有先履行义务的一方当事人,在合同订立以后履行之前,有充分的证据证明后履行一方有未来不履行或者无力履行合同的可能时,先履行一方当事人可以暂时中止履行,通知对方当事人在合理的期限内提供担保后,中止履行的一方再恢复履行;如果对方当事人未能在合理的期限内提供担保,中止履行的一方可以解除合同。采用不安抗辩权能产生三重效力:中止履行;要求对方提供适当的担保;恢复履行或者解除合同。
  这三种抗辩权都是在对方可能丧失商业信誉或者履行债务能力的情况下,守约方采取的悬崖勒马式的防范措施。
 
亡羊补牢
 
  ——防止合同欺诈之五:行使撤销权
  前面几期防止合同欺诈的短文,我们主要从签订合同的角度谈了几个要点,那么如果已经订立的合同我们发现有失误又该怎么办呢?
  《合同法》第五十四条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”这就是合同法专门用来在一方当事人有可能出现因订合同时意思表示不真实,而可能产生重大经济损失时的一种亡羊补牢的补救措施,这种撤销权的行使会导致已生效的合同归于无效。
  所谓重大误解,是指合同一方因自己的过错而对合同的主要内容产生了本质上的认识错误。例如建筑商在修建小高层商品房需建客运电梯,因误解而错误地订购了货运电梯,这种误解的后果是建筑商如果履约,则等于购买了一堆废铁,为避免损失,那么此时建筑商就可以行使撤销权。
  显失公平则指订立合同时,一方因情况紧迫或者缺乏经验而签订了明显对自己有重大不利的内容。这种合同往往是当事人的权利义务极不对等,经济利益上不平衡,违反了合同法的公平原则。例如甲方因不了解乙方市场信息而错误地以高出市场价格数倍的价格收购乙方商品,使乙方获利超过了正常经济活动所允许的范围,自然为法律赋予撤销权。
  在上述两种情况基础上,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,更是违背了民事活动中公平、诚实信用、等价有偿的基本原则,如果侵害了国家、集体的利益,则属无效合同,如果只是侵害了对方当事人的利益,则属可申请撤销的合同。
  不过,行使撤销权也有几点要注意的:1、撤销权应当在自己知道(或者应当知道)之日起一年内行使;2、只能在撤销合同或者变更合同中二选一;3、如果因行使撤销权而给对方造成损失的,应当合理赔偿对方的实际损失。
 
全身而退
 
      ——防止合同欺诈之六:解除合同
  合同的解除,就是人为地使合同不再对双方当事人具有法律约束力,使合同的效力归于终止。这是合同法赋予守约方在合同履行过程中遇到下列几种危险情况时,防止合同欺诈的手段之一:
首先是对方先期违约。在合同履行期限届满之前,对方无论是明确声称或者通过其行动表现出将不履行合同义务,法律上都称为先期违约,此时守约方可以主动行使合同解除权。
  在发生先期违约的情形时,守约方如果选择解除合同,应当以书面形式通知违约方,在通知送达先期违约方时双方合同关系解除。如果先期违约方不同意解除合同的,主张解除合同的一方可以向人民法院或者仲裁机关起诉或者申请仲裁。
解除合同的另一情形与履行期限有关。在许多合同中,履行期限就是合同的主要条款,如果一方不按期履行,则可能使合同的目的落空而构成根本违约。例如包括时令水果在内的季节性商品的购买合同,时间条款是决定性的条款,只要售方不能按照合同约定的履行期限供货,必然产生合同目的落空的不利后果。
因此在对方迟延履行债务或者有其他违约行为,以及有不可抗力致使不能实现合同目的时,法律都允许当事人解除合同以保护自身利益。
解除权的行使有几点应当注意:1、解除权行使最好能在合同中明确约定,以免产生理解上的分歧;2、解除权的行使有期限的限制,如果守约方在约定或者法定的期限内没有行使解除权的,则该权利消灭,而且解除权的期限不能延长、中止及中断;3、如果合同中对解除权的行使期限未作约定的,并且法律也未作出规定的,守约方应当首先向对方发出书面通知,并在通知的时间内行使其解除权。
  在对方先期违约的情况下,行使合同解除权不但发生合同关系终止的法律效力,而且如果合同尚未开始履行,则除非解除合同的原因是双方共同造成的,否则守约方还可以要求对方恢复原状和赔偿损失。
 
隔山打牛
 
      ——防止合同欺诈之七:代位求偿
  在市场经济环境下,最为令人头痛的是那种故意不讲诚信的赖帐者,中央电视台的专题节目称他们为“老赖”,“老赖”们既使有钱也不愿意还帐,他们就象市场中的病毒,蚕食他人的合法财富,摧毁着人们的诚信信仰,扰乱了整个市场秩序。但是受到目前社会发展环境下民事取证条件的限制,“老赖”们的个人资产往往已经转移而无法查明。遇到这种情况时,补救的措施就是在与债务人相关的案外人的财产上做文章,以隔山打牛的方式来补救因对方欺诈造成的已方损失。
  合同法上债权人有一种代位权,是指当债务人既不履行自己的债务,又不去积极清收第三人欠他的债务时,债权人可以主动取代债务人的地位,行使债务人的权利直接向第三人清收债务。
  只要符合四个条件:1、无论债务人是准备放弃债权,还是与第三人暗中勾结欺骗债权人,只要债务人怠于行使其债权;2、债务人对第三人享有债权;3、债务人不行使债权的行为已经构成对债权人的债权的损害;4、债务人不行使债权有造成债权丧失的危险。债权人就可以行使代位权。
  债权人以其代位权取代债务人的地位,行使债务人的债权,虽然这不是经过债务人的授权,但同样可以产生与有代理权一样的法律效力,债权人行使代位权的一切后果包括债权人行使代位权的一切费用在内,均由债务人来承担。
  这种隔山打牛的追偿方式,为我们解决市场经济环境下“老赖”问题提供了新的思路。类似的向债务人以外的人寻求补偿的民事救济方式还有几种:1、债务有担保人的,可以向担保人追偿;2、债务人为公司或其它法人单位的,可以向其股东或投资人追偿;3、债务人为非法人单位的,可以向其上级主管单位追偿;4、债务人如系法人单位的,其投资时验资不实的,可以向负责验资的会计师事务所追偿;5、债务人有财产共有人的,可以向共有人追偿。
 
最后的防线
 
     ——防止合同欺诈之八:追究违约责任
  违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的责任。它是国家强制债务人履行债务和承担法律责任的表现,具有补偿性和制裁性双重属性。违约责任既强制违约方弥补给对方造成的损失,同时又体现了国家对扰乱市场经济的违约行为的制裁,可以说是国家为了维护正常的经济秩序在民事法律领域为当事人设立的最后一道防线。
  违约责任作为一种特殊的法律责任,它具有任意性的特点,即合同各方可以在法律规定的范围内,对违约责任可作出事先的约定,包括事先约定违约金的数额、损害赔偿的计算方法以及设定免责条款等。
法律规定的违约责任主要内容有:
  质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的,依法仍不能确定的,受损害方根据标的性质以及损失的大小,可以合理选择要对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
  违约方在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
当事人可以约定违约方根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予在增加。
  当事人之间就迟延履行合同这种违约行为约定了违约金的,违约方支付违约金后,还应当依照约定继续履行合同。
  当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。



 
    友情链接:                
Copyright © 2011-2014 YICHANG LAWYERS All Rights Reserved. 宜昌律师网 版权所有   技术支持:三峡热线 · 蓝光网络
主办单位:宜昌市律师协会   地 址:湖北省宜昌市学院街14号   电 话:0717-6749733